IL TRIBUNALE
Letti gli atti della causa iscritta al n. 7409/97 del R.G.A.C.,
tra Fratini Sauro e il Condominio di via Rosi n. 26 di Jesi ha emesso
la seguente ordinanza.
Rilevato che la presente controversia riguarda un giudizio c.d.
sul merito possessorio, dopo che il Pretore della sezione distaccata
di Jesi aveva emesso i primi provvedimenti di natura interdittale a
favore della parte ricorrente;
Considerato che parte attrice in possessorio ha, fra l'altro,
richiesto la ricostruzione di un muretto abbattuto dal convenuto
condominio;
che parte convenuta ha eccepito, fra l'altro, che tale
muretto non risultava essere stato ricompreso nella concessione
edilizia in variante n. 82072/5, poiche' tra le varianti autorizzate
vi era proprio la modifica riguardante l'eliminazione del muretto che
divideva in due il terrazzo condominiale oggetto di tutela
possessoria, anche perche' confliggente con lo strumento urbanistico,
e tale assunto appare confermato dagli atti di causa;
che non a caso, secondo questo decidente, l'allora pretore
che aveva concesso l'interdetto aveva ordinato la ricostruzione del
muretto "... previa richiesta e rilascio da parte del Comune di Jesi
dell'atto autorizzativo necessario";
che, in punto di rilevanza della questione di legittimita'
costituzionale, questo giudice dovrebbe accedere alla richiesta di
parte attrice, ordinando la ricostruzione del muretto, senonche':
1) non e' possibile ordinare la ricostruzione del muretto
con la statuizione aggiuntiva apposta all'interdetto dall'allora
pretore, relativa alla richiesta di regolare concessione edilizia.
Infatti, non solo parte attrice non ha fatto menzione, nel suo
ricorso introduttivo, a tale previa autorizzazione, ma anche nel
successivo svolgimento del processo ha chiaramente mostrato di non
collegare la sua domanda a questo presupposto di diritto pubblico.
Cosicche' il giudice, nell'apporre questa ulteriore statuizione,
eserciterebbe un potere officioso in violazione del principio della
domanda;
2) ne' puo' dirsi che una statuizione del genere sia in re
ipsa, poiche' in qualsiasi pronuncia giurisdizionale non si puo' che
statuire e concedere cio' che risulta ottenibile secondo legge. E'
proprio l'ambito del "giuridicamente ottenibile" che risulta in
discussione: in uno specifico rapporto giuridico il giudice puo' dare
una pronuncia che e' in assoluto contrasto con quanto dovrebbe
statuire in altro ambito. E' qui appena il caso di richiamare il
differente ambito della tutela petitoria e possessoria, ad esempio.
In altre parole, l'utente chiede, e corrispondentemente il giudice
deve dare, la tutela giurisdizionale coerente con il tipo di azione
(e di diritto sostanziale) che si invoca.
Se si accede a quanto sopra esposto, allora si deve affermare che
parte ricorrente ha chiesto sic et simpliciter una tutela
possessoria, alla quale parte convenuta non ha proposto una mera
eccezione "feci, sed iure feci". Se sivuole parlare in termini di
espressioni tradizionali, ha piuttosto opposto un "factum principis".
In altre parole, viene in gioco il principio di conformazione sotteso
all'art. 42 Cost.: se e' indubbio che il diritto di proprieta' non
puo' essere affermato se non nei limiti, previsti dalla Costituzione
e concretamente esercitati dal legislatore nel momento in cui
esercita il c.d. potere di conformazione per determinati beni,
altrettanto indubbio e' che, quanto alla proprieta' edilizia (al bene
oggetto di trasformazione edilizia), il relativo diritto puo' essere
esercitato - solo ed esclusivamente - nell'ambito di una disciplina
regolatrice e, fino ad un certo punto, limitativa del potere di
godimento del bene: ovvio che la concessione edilizia e' un tipico
esempio di quanto si sta dicendo.
Va ancora sottolineato che parte convenuta non eccepisce un
"proprio diritto" contrapposto al diritto (o meglio, al diritto di
possesso, o meglio ancora, per coloro che ripudiano tale ultima
espressione, al possesso tout court) dell'attore, poiche' in tal caso
si dovrebbe venire a valustare l'ambito di rapporti interprivati, ma
eccepisce una conformazione del bene che e' un oggettivo limite per
essa come per parte attrice.
Se cosi' e', non puo' venire in soccorso quale regola principale
quella sottesa alla finalita' della tutela possessoria (ne cives ad
arma veniant) proprio perche' non si tratta di rapporti interprivati
ma di regole generali poste nell'interesse della collettivita', ed
esplicanti la funzione sociale della proprieta'.
Ne discende ulteriormente che la tutela del possesso, seguendo il
solco tracciato dall'art. 1168 c.c., va ben al di la' della
corrispondente figura del diritto reale (il possesso e' il potere
sulla cosa che si manifesta in un'attivita' corrispondente
all'esercizio della proprieta' o di altro diritto reale: art. 1140
c.c.) In maniera del tutto incongrua ed ingiustificata.
E' appena il caso di osservare che la questione non si risolve, a
parere di questo giudice, rigettando la richiesta di tutela
possessoria, perche' appare evidente che un potere di fatto
sussisteva indubbiamente ed e' giurisprudenza costante che la tutela
del possesso debba offrirsi anche a fronte di un possesso illegittimo
o in mala fede, senza distinguersi tra i vari profili di
illegittimita' (cioe' se confliggente con norme pubbliche o solo con
norme che regolano i rapporti interprivati).
Quindi e' giocoforza affermare che la tutela del possesso e'
incongrua rispetto alla tutela e la funzione del diritto reale
corrispondente, ed in particolare rispetto ai principi costituzionali
di ragionevolezza ed uguaglianza di cui all'art. 3 Cost. (poiche',
paradossalmente, offre una tutela piu' ampia al possesso rispetto al
diritto reale corrispondente: si badi, non al diritto reale in
concreto invocabile, che potrebbe anche mancare, ma proprio
all'istituto giuridico corrispondente) nonche' con il potere
conformativo e la funzione sociale della proprieta' di cui
all'art. 42 Cost.: viene infatti a frustrare non solo e non tanto la
possibilita' di apporre limiti all'esercizio di un'astratta figura di
proprieta' (che non esiste in concreto: e' stato osservato che deve
parlarsi di proprieta' al plurale, a seconda degli specifici
contenuti che il diritto del dominus viene ad assumere per ciascuna
categoria di beni) quanto l'applicazione dei predetti limiti ad una
determinata categoria di beni, dal momento che quest'ultima
possibilita' verrebbe vanificata - per un consistente periodo o sine
die, comunque il tempo che basta per eludere le norme di diritto
pubblico - dal possessore che invoca la tutela possessoria sul bene.